在2009年行为法学年会上的大会发言

在2009年行为法学年会上的大会发言

余向栋

各位老师，各位同行：感谢大会给我这么一个机会，与各位专家、学者交流，与在座的各位同行交换意见。

我提交论文的题目是《司法职权优化配置当中律师的地位》。刚才我的两位同行从不同角度阐述了这个问题，我要表达什么意思？因为从我自己切身经历来讲，我们建国60年，特别是改革开放30年，我们是改革开放的参与者，也是受益者。总的来说，我们的经济建设总量在上升，我们的社会在进步，我们的国际地位也在提高。就我们律师总体而言，我们新中国有两次恢复重建，一个是1953年的恢复重建，一个是改革开放以后的恢复重建。这两次恢复重建，第二次的恢复重建过程我的文章里有，怎么比较，在政治上，在经济上，在法律上有什么不同，我不占用大家的时间了。特别是改革开放以后的恢复重建，为我们律师事业发展提供了很大的空间，在新的更高的起点上，更大的规模上的一个发展。改革开放三十年，党和国家重视律师队伍的建设，律师业有了长足的发展，我国的律师队伍从无到有、由小到大，从恢复重建时的200多人，到截至2008年年底，全国执业律师的156710人，律师在为落实依法治国基本方略、推动民主法治进程，保障人权、保障社会公平正义，维护社会和谐稳定，围绕国家中心、服务经济建设中发挥了不可替代的作用，成为一支建设中国特色社会主义、实现民族复兴不可或缺的力量。这是有目共睹，谁也无法否认的。特别是在党的十五大确定了依法治国方略。律师作为司法制度的组成部分，它必然要发展的。可以说，这是社会发展的规律，是不以人的意志为转移的，既然我们社会要朝民主，富强，文明、和谐方向发展，律师是不可缺少的。

我们律师业的发展和国家的命运和社会发展是紧密相连的，律师个人不可能脱离这个社会。脱离了国家的命运、脱离了社会的发展，我们个人没有什么前途可言。1999年国庆五十周年时，我写过一篇文章，当时就是以“律师兴则法治兴，法治兴则国家兴”为题。一晃十年过去了。事实雄辩地证明，律师的命运与法治的命运、国家的命运紧密联系在一起。我们中国律师只有在中国共产党的领导下，坚定不移地走中国特色的社会主义道路，才能充分发挥自己的聪明才智，在社会大舞台上纵横驰骋，实现自身的个人价值，画出最新最美的图画。现在，中央领导是重视律师的，包括胡锦涛同志的批示也好，周永康同志在第七次律师代表大会讲话也好，都有这样的肯定。但是中央领导的精神，和制度设计、和我们的司法实际，应该说落差很大。有人说，公安干得苦，检察干得难，法官干得累，律师没地位，我们属于没地位的一分子。整个四支队伍当中，公安是190万，法院是将近40万，检察院是22万，我们律师现在是15.6万。人数最少，声音最小，地位也最低。当然，地位高低，不是看人数多少，但律师在中国的地位不高，这是事实。

整个司法职权优化配置当中，中国律师是先天不足的。什么先天不足？我们律师法对律师的定位不足。定位决定了地位，地位决定了作为。《律师法》规定，“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”你律师就是接受委托、指定，提供法律服务的执业人员，仅此而已，与其他的社会中介服务人员没什么区别，没有赋予一定的司法性。这和国外，包括美国也好，德国也好，英国也好，包括中国台湾地区也好，都不同，在他们那里，赋予律师以“司法性”，在那里律师被称为“在野法曹”。国外好多律师和检察官都在同一个律师公会里头。他们的法官就是由律师遴选的，他们的法官威望高，律师的地位也高；法官受到尊重，律师也受到尊重。你律师只有专业、敬业，达到一定水准你才能当法官，他有个奔头。我们现在中国不一样，整个律师队伍当中，大学本科以上占70%，大专占30%，其中硕士、博士只占20%，比例很小。当然有的同志也说了，公、检、法、司四家当中，律师的文化水平是最高的，专业素养是最高的，可能是这么个情况，但是我们凭心而论，现在法院系统、检察系统的人才培养、队伍建设抓得很紧，我们没有理由沾沾自喜，必须清醒地认识到我们自己的不足。目前在有关律师业、律师执业权利的制度化、法律化方面还有许多不足，人治的色彩还很浓，还有许多工作要做，这也是我们必须清醒地认识到的。没有制度和法律的保障，或者有了制度和法律但是不落实仍然是画饼充饥。这是第一。

第二，我们要实现司法资源的优化配置，必须充分发挥律师的作用。律师在诉讼中，主要职能就是制约、监督侦查权、检察权、审判权，防止权力的滥用。公安很辛苦，冰天雪地好不容易把尸体打捞出来，证据拿到了，最后你律师辩护说证据不足就要放人，他心理不会高兴的。但是我们从另外角度讲，保护人权，尊重人权需不需要辩护？需要辩护。如果我们没有这支力量，没有赋予公民以辩护权，我们可能每一个人都可能受到公权力冲击的时候得不到救济，这个制度本身就是保护人权的。保护人权和依法治国写进宪法，是改革开放后在法治建设上的两个重要成果。如果我们按这个方向走，坚持尊重和保障人权，是毫无疑问的。不管你地位多高，多么富有，当受到公权冲击时候，你都是弱势，都是很渺小的个体。1966年《公民权利和政治权利国际公约》和1990年《关于律师作用的基本原则》都强调公民在受到刑事诉讼追究的时候，都有权得到律师的帮助，也就是说公民在受到刑事追究的第一时间都有权得到律师的帮助。所谓受到刑事追究的第一时间有权得到律师的帮助，就是警察在第一次犯罪嫌疑人时，必须告诉他，可以与不受监视地联系律师，无拘无束地与律师交流。

我们现在遇到的包括会见难，通信难，这难、那难，归根结底，公民在受到公权力冲击时不能得到律师及时有效的帮助。例如这个会见，我们六部委规定的，律师提出会见的24小时之内，应当予以安排。问题是，不是律师受到冲击，不是律师要会见，而是犯罪嫌疑人本身需要得到帮助，是犯罪嫌疑人受到了公权的冲击，凭什么律师提出会见才能会见呢？一旦等到犯罪嫌疑人家属找到律师，七转八转，几天甚至几个星期过去了。我们有个案子，此人本来就是顾问单位的，本来说好要电话联系的，但电话打不通了，过程我不讲了。后来转了一圈了解到给某某地的警车带走了，家属马上就来办手续，我们也马上跟着走了，他们也很纳闷，律师怎么那么快，因为当时联系比较快，本身就有工作关系在里头。这是很少见的。我们最多的一个贩毒案子，一个月、三个月都见不到犯罪嫌疑人，不知道关在哪，一头雾水。问这个这个不知道，问那个那个不知道，他就是知道也不告诉你。你把手续给他了，还要他给你安排，安排了才见得到，不安排就见不到。刑事诉讼法规定，非国家机密的案件，律师会见不需要批准，但安排实际就是批准，现在律师安排无例外的全是经内部批准的，都是经过他们领导签发的。

再一个刑讯逼供，有的同志提出押、审分开，也即羁押和审讯归不同的职能部门管，以解决刑讯逼供的顽症。这个初衷是好的。但是，我认为羁押和审讯分归不同的职能部门管，并不能根治刑讯逼供的顽症。警察暴力，不是我们特有的，国外也有。实践中，存在刑讯逼供，首先是缺乏尊重人权的理念、与我们的刑事诉讼的原则、制度缺失有关；与长期以来“宁左勿右”观念根深蒂固有关。当下，刑讯逼供往往不是发生在看守所，是在派出所小屋子里头，刑侦队、经侦队的小屋子里头。派出所里、刑侦队、经侦队里都有小屋子，他留置24小时，有的甚至前面二十四小时到了前脚把你放出去，紧接着第二个留置又办了，再留24个小时，这样的都有，然后在里面把“活”干了。我们曾经碰到过，把人打得半死半活的送到看守所，看守所一看这个人怎么迷迷瞪瞪？送到医院去检查，这一去就没出来，就死了，一回过来查，在派出所给打了，遍体鳞伤。现在的制度规定，人拘留了看守所才收，进了看守所换押了，就提不出来了，要不就是办理了释放手续才把人放出去。就是由侦查阶段到提起公诉，由提起公诉到审判以及一审完毕到二审，都在看守所内换房间，即使是公安机关的办案人员都必须办理提押手续才能在看守所里讯问的。再说，你的看守所不归公安管，在看守所里，不能使用武力或变相使用武力了，他骗供、诱供也照搞，这同样是违法逼供。所以，押、审分开，羁押和审讯归不同的职能部门管，来解决刑讯逼供的问题愿望是善良的，但是不能根本解决问题，根本是制度的设计问题。还是我们没有非法证据的排除规则，没有完全贯彻无罪推定原则，没有给犯罪嫌疑人不自证其罪的权利。

第三是展望。作为一个法律人，一个执业二十多年的律师，实现民主与法治是我们的矢志追求的理想，是一个梦想。我们清醒地认识到，我国还处在社会主义的初级阶段，建设中国特色社会主义现代化强国要经过几代、十几代、甚至几十代人的艰苦努力。在一个刚刚解决温饱、刚刚跨进小康，全民族的文化素养、民主与法治意识还有待进一步提高的大背景下，我们不能奢望律师执业中种种不尽如意的地方在短时间内能全部解决。但是我们坚信只要在中国共产党的领导下，坚定不移地走中国特色的社会主义道路，坚定不移地坚持依法治国的方略，我们一定会迎来中国律师更加辉煌的明天。谢谢。