刑事辩护在解决问题中发展 在克服困难中前进

在《中国刑事辩护30年暨刑事辩护准入制度国际研讨会》上的专题发言

                    （2008年11月1日，根据记录整理）

                                余向栋

    对中国刑事辩护30年，我们有很多话要说。作为一个改革开放的参加者、受益者，我也目睹和经历了我国改革开放法治建设的30年。这30年从一个人的成长当中，已经到了三十而立、如日中天了；但是在历史的长河当中，30年弹指一挥间，是很短暂的一个瞬间。用这两个比较来看，我感到我们中国的法治建设和中国的刑事辩护可以说有喜有忧，喜忧参半。喜的是我们冲破了牢笼，跨出了法治建设这一步。我们现在已经初步建立了社会主义法律体系，明确了依法治国的方略。最近召开的第七届全国律师代表大会，党和国家对我们律师给予了高度的关注和支持；忧的是在肯定我们的主流的同时，还存在着很多不尽如人意的地方，就刑事辩护而言，我们现在有三个下降：刑事辩护率下降，刑事辩护律师的公信力下降，从事刑事辩护的律师从业率下降。据我观察，在这样严峻的形势下，还有可能进一步下降，因为现在越来越多的老百姓，越来越多的刑事辩护律师，对刑事辩护失去信心。有不少的刑事辩护律师，转行了，不做了，特别是做得比较好的律师，他感到做刑事辩护风险高，收益低，还不如做其他的非讼业务，刑事辩护有些边缘化。

     在这样的过程当中，我感到，我们的刑事辩护远没有成熟，还像一个幼儿学步，摇摇摆摆，但是他在成长，既然在成长应该有信心，我不认为没有希望了。盲目乐观和过于悲观都不符合实际。在刑事辩护存在的问题当中，我认为在我们的制度建设上，有很多是缺位的。在我们刑事诉讼中一个最基本的无罪推定原则，没有得到完全彻底的贯彻，是最大的缺位。尽管我们现在的刑事诉讼法中有这么一条规定，但是在实际的运作当中，比如说法律都规定了犯罪嫌疑人有如实回答的义务，你必须回答，这个与国际社会当中不能自证其罪是相违背的。在这样的情况下，你必须讲，不讲不行，所以种种问题就出来了。逼供、诱供、刑讯逼供就出来了，屡禁不止。为什么？这是你的义务，当然现在不敢明目张胆的搞，但是变相做的太多了。我也注意到了我们有些专家、学者善意地提出，是不是能把看守所从公安部门分离出来。实际上我们很多案件第一次审讯或者前几次审讯不是在看守所里面，是在派出所、在留置室、在刑侦队、在经侦队的小屋子里，他的留置有24个小时，24个小时他是连轴转的。在这24小时里把“活”干好了，这个问题不是把看守所从公安部门分离出来能够解决的，根本的问题还是贯彻无罪推定原则的问题，能够明确哪怕沉默权不能完全的实行，起码不能强迫犯罪嫌疑人自证其罪，用这样一个描述，是不是能够好一些？

    还有我们在介入刑事侦查阶段的过程当中，大家都有这样的体会，刚才有的同志发言说，97年的刑事诉讼法有进步，我也同意这样的观点：我们现在的刑事辩护有突破，有进步，其中一个标志就是侦查阶段可以介入。但实际效果，大家心里有数。五项权利也好，六项权利也好，是不是辩护权？你起到的是什么作用？你和犯罪嫌疑人能不能自由的交流？比如说，我们现在规定的，不涉及国家机密的不需要经过侦查机关批准。是的，不批准但是有个“安排”，用了“安排”两个字，这是我们六部委加上去的，这个“安排”实际上就是批准，他办案人员给你安排了，就是批准你会见了，领导同意了，给你安排了，就是批准你会见了，搜索事实上还是要经侦查机关的批准。六部委又规定会见犯罪嫌疑人是在律师提出要会见的48小时内进行安排。我也注意到，有一些文章里面提到，给你安排了，似乎犯罪嫌疑人的诉讼权利是有保障的。我要讲的是这个受保护的权利应该是谁的？到底是律师的还是犯罪嫌疑人的？为什么要律师提出来才能够会见？是律师受到国家机器的冲击吗？是律师需要法律帮助吗？这个权利应该是犯罪嫌疑人的嘛！是犯罪嫌疑人受到国家机器冲击的时候就有受律师帮助的权利，律师是伸出援手的人给犯罪嫌疑人以帮助的人。我们的立法上一字之差，差之千里了，现在的规定是本末倒置的。

    我感觉到，仅仅以这样的例子来说明当下的刑事辩护有许多有待改进。时间关系不容展开了，概括起来有两句话，我们现在的刑事辩护是在解决问题中发展，在克服困难中前进，我对前途还是充满信心的。