正确区分经济犯罪与经济纠纷

    余向栋注：这是一件十五年之前本人代理的案件，人民法院把本属于经济纠纷的案件当作犯罪处理，把人民中的某个人判定为“罪犯”。有感于在纷繁复杂的经济活动中怎样区分罪与非罪，怎样适应复杂变化的社会经济现象，立法怎样紧跟迅速发展的经济体制改革，写了这篇短文。十几年后回过头来看文章的立论还是正确的，也提出了问题。当时，邓小平同志南巡之前，人们还是“摸着石头过河”，许多事没有现成的答案。即使在今天，我们的多种经济成分并存、市场经济格局基本形成，社会还在不断前进，经济体制改革还在向纵深发展，科学技术迅猛发展，新的社会现象仍然层出不穷，人们的认识远远没有穷尽客观世界，我们仍必须谨慎行事，认真区分罪与非罪的界限，切忌混淆经济犯罪与经济纠纷。在罪与非罪不明晰的情况下，本着刑法抑谦的原则，就低不就高；或“减速馒行”、“一看、二馒、三通过”。   

    正确区分经济犯罪与经济纠纷 ——兼谈对杨启信案的审理

    刊于1992年，《律师》杂志   编者按:本刊1991年第四期刊登了张汉良律师《杨启信有罪吗？》一文，引起广大读者的关注。经过艰难历程，此案正在最高人民法院申诉，最高人民法院亦着手审理。余向栋律师来稿，就杨启信案的审理，谈正确区分经济犯罪与经济纠纷问题。本刊全文刊载，请读者联系张文一并研究，以明罪与非罪。 司法工作如何适应新形势发展的要求，在打击严重破坏经济犯罪的同时，保障无辜的人不受刑事追究，保障社会主义有计划的商品经济发展，这是摆在每一位司法工作者面前的一个十分严肃的课题。     

    作者：余向栋 杨启信案本身并不复杂，为什么对罪与非罪的认识差距有如此之大，其中的一个重要原因是人们对行为的社会危害性的评价不同，我国刑法理论认为，行为的社会危害性是犯罪的本质特征。行为的社会危害性作为评价对象是犯罪行为的社会属性，是不以人的意志为转移的客观存在。它反映了行为与社会之间的联系，反映了社会对人们行为的价值判断。历史时期不同，社会关系不同，行为的社会危害性有无和大小也不同。十一届三中全会以来，经济体制改革从农村开始，渐而推进到城市，工业、科技、文化、教育各条战线发生了深刻而巨大的变化。多元的经济结构代替了自然的产品经济，横向的经济联合又打破了以往的条块分割，使经济关系在更大的时空范围内得到运行。一些在产品经济条件下被认为具有社会危害性的行为，在有计划的商品经济条件下，不再具有社会危害性。如长途贩运，居间渔利，设店开厂，雇工转包等。杨启信所在的徐州市经济协作公司（甲方）与同案被告人王绍江所在的山东临沂市解放路新新综合商店（乙方）于1986年9月26日签订共同经营海鱼的合同，合同规定，由甲方提供货款４万元，乙方负责购销及一切运杂费用，结算分成以原始发票为依据，纯利润双方各半。事后双方一起去落实货源，因质量不合要求而未成。同年10月31日公司又提供２万元，继续共同经营，口头约定双方权利义务，如9月26日的合同内容。中共中央《关于经济体制改革的决定》指出：“要在自愿互利的基础上广泛发展全民、集体、个体经济相互之间灵活多样的合作经营和经济联合。”我国民法通则第五十二条规定：企业之间的联营，“由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。”可是，徐州市经济协作公司与山东临沂解放路新新商店的协作性联营关系有利于地区之间的横向交流，有利于不同的经济成份，发挥各自的优热，扬长避短调剂余缺，是符合改革的基本方向的，是符合中央关于经济体制改革和国家法律的，是应予以保护的。 面对纵横交叉的经济关系和错综复杂的经济现象，对司法人员无疑提出了新的更高的要求。一方面司法干部的观念，认识要适应由产品经济向商品经济的转轨把自己的思想从产品经济的束缚下解放出来。工作的重点转移到服务经济，保卫经济上来。对于长期习惯把司法机关的职能理解为专政工具的人来说，这个转轨变换的过程非一朝一夕之功。另一方面，在商品经济大潮下出现的犯罪，尤其是经济犯罪，也要求司法人员具备较高的业务素质和较强的认识能力及扎实的法学理论基础，不仅要精通刑法、刑事诉讼法，而且要熟谙民法、经济法（包括经济合同法、商标法、税法、金融法、保险法、商业法、自然资源法等等）；不仅要精通法律，而且要有丰富的社会实践经验，广博的科研以及相关学科的理论水平如司法会计学、社会学、心理学等等。在“重刑轻民”思想影响下，以为只要精通刑法就能办案的思想远远不能适应司法实践工作的需要，没有较高的政治素质和业务素质，在越来越繁重的任务面前将会日益捉襟见肘，力不从心。就本案而言，不仅有刑法问题还有民法和经济法问题。被告杨启信是经济协作公司的人秘科副秘书长，本不经手、经管钱、物，只是在法人代表公司经理的授权下，与新新综合商店代表王绍江协商并签订合同，公司经理与杨启信是民事法律中的授权与受委托，被代理与代理的关系。公司是否出资，出资多少决定权在法人代表公司经理。事实上与新新综合商店的联营关系是经理拍板的，２万元也是经经理的签发财务上才办理汇票的，没有公司经理的授权，既不可能与新新商店联营，也不可能出资２万元。我国民法通则第六十六条规定：“没有代理权，超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由于为人承担民事责任，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。”即使是按照公司经理的表白，经营拔毛机事先他是不知道的。作为法人代表发现了在合同履行过程中，没有按合同的约定实际履行（即应该经营海鱼而经营了拔毛机），也应立即表示异议或与对方交涉或撤回授权。但是公司经理并没有作出明确的否定的表示。何况有大量的证据表明与新新商店共同经营拔毛机，公司经理是事先同意的呢？  经济犯罪与经济纠纷易于混淆的另一个原因是立法滞后。经济体制改革广泛而深入的进行，打破了原有的经济格局。新的经济关系不断涌现。租赁制、承包制、中外合资、中外合作、外商独资、国营与集体联营、集体与集体联营、集体与个人联营、个人与个人联营、个人与个人合伙等等不一而足，加工承揽建筑施工、金融借贷、财产保险、产品购销、证券交易、广告传播……空前活跃。而法律在繁荣而复杂的经济生活面前却显得苍白无力，经济犯罪发案的速度比立法的速度快得多。原本就比较简约、原则的刑法规定已远远不能适应实践斗争的需要。立法机关为适应严惩经济犯罪的斗争的需要通过了若干补充规定，然而这些补充规定主要是提高了走私罪、投机倒把罪、盗窃罪、盗卖珍贵文物出口罪等经济犯罪的法总刑，并没有对罪与非罪，此啡与彼罪的界限作比较细致的划分，对实践中屡见不鲜的虚假广告，不正当竞争，高利盘剥，保险诈骗，合同诈欺，破产诈骗，证券诈骗以及泄露、刺探技术秘密等犯罪行为刑法仍然是空白。在法律落后于现实的情况下，正确区分经济犯罪与经济纠纷就是一件困难的事。控之者称有，辩之者言无，见仁见智各执一词，以挪用公款罪为例，该罪在刑法中没有规定，1988年1月21日人大常委会在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中确定了这一罪名，以后最高人民法院才最高人民检察院又于1989年11月6日对上述补充规定作了司法解释，但是实践中依然对于挪用公款罪的主体、犯罪的客观方面、罪名的确定、颇多诘难。 徐州经济协作公司与山东临沂新新综合商店达成的联营协议是两个平等主体之间的经济法律关系，商业活动由于受市场的供求关系、资源、信息、质量、价格、经营决策等多方面的影响是会有风险的。联营双方应该按照协议的约定共享权利，分担风险。联营中的任何一方不能只享受权利，而不承担风险。如有盈利五五分成，发生风险也应对半分担。徐州公司的法人代表在经营发生风险的情况下推卸责任，于法不符。退一步讲，即使是公司的法人代表在不知晓的情况下，合同的另一方没有征得对方的同意擅自改变了合同的内容，是经营项目的改变，充其量也只是违反经济合同法的违约行为，不符合挪用公款罪的构成要件。本案所有的证据毫无二致地证明这二万元是用于联营的。杨启信在不同场合多次表示：“只要生意做成，这都是单位的事。”“我不管你买鱼还是做拔毛机生意，只要你把利润交上就行，别让我和×经理坐蜡。”本案没有任何证据能证明这二万元是挪归王绍江个人使用或者王绍江与杨启信二个合伙经营。人们不禁要问：经营拔毛机亏损了，被认定是挪作个人使用，如果盈利了，是不是还是挪用公款？经营拔毛机是挪用公款，经营海鱼是不是挪用公款？ 

    笔者认为，在经济犯罪与经济纠纷不易区分的情况下，应该本着严肃、慎重、实事求是的态度，对于事实清楚，证据确凿，依据国家法律的规定，确实构成犯罪的坚决绳之以法，追究刑事责任；对于事实清楚，证据确凿，但是根据刑法规定在是否构成犯罪上尚不是十分有把握情况下的则不急于按犯罪处理，如果违反国家其他法律规定如违反经济法、行政法，可以按一般违法行为处理，否则则不宜冒然定罪处刑。至于在适用法律过程中的以权代法，弄权玩法，长官意志，非法干预，则是社会主义法制建设的障碍，应予坚决扫除。  

杨启信案辩护词       

审判长、合议庭：    

    南京市第二律师事务所接受上诉人杨启信的委托，指派我担任其辩护人。我依法参加第二审程序的诉讼活动，查阅了本案的案卷材料，作了仔细的研究，认为所谓杨启信“挪用公款”案是个错案，徐州市中级人民法院(1990)刑字第142号判决书对上诉人杨启信以贪污罪判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年，是错误的，省高级法院应依法予以改正。理由如下：    

    一 、判决认定上诉人杨启信“为帮助王绍江谋利经与王绍江共谋”，“以王绍江与公司合伙经营海鱼的名义，欺骗领导，将公司的公款20000元用于生产、经营拔毛机”，证据不足。     

    1.大量证据表明，王绍江把公司与新新商店联营的20000元用于生产、经营拔毛机是得到公司法人代表、经理郭振贵认可的。    请看王绍江的供述：     “四万元没有买成后，与李开云碰到讲到资金紧缺，找到郭(经理)讲明是拔毛机郭同意可以协助，五万元没有，可以给你们一万、二万先试试，如销售情况好的话，缺资金我们可以继续投资，利润可以五五分成”。“我和郭谈完后，我自已去杨(启信)办公室，我把拔毛机的情况和跟郭经理谈的情况给杨讲，杨说：只要郭经理同意，我就同意。”(卷五第32-33页)      “我对郭振贵讲清是做拔毛机的，(郭)不同意投资五万元，说少投资一点试试看，利润按原先35吨鱼的合同五五分成”，“我又找到杨启信，给他谈了这个事情，杨启信又找到郭振贵，我提供汇款账号，、地址，办了两万元的汇款。”在办两万元前“我找过他(郭)，谈了拔毛机的事情……他的意思是先投资两万元钱，试试看……没有谈到买鱼的事情。”(卷五第95页)“李开云谈了向我借钱搞拔毛机的事我谈了在连云港购鱼没钱，协作公司能否出钱共同经营的事，老杨说协作公司的资金也不多，这事我没权，你得和郭经理讲。” (卷一第51页)     杨启信供述：连云港买鱼回来后……王绍江找我说：“有生意咱们还继续做好吗？再借我2万元。”我答：“你找郭经理去。”以后郭经理让我借王2万元，同意做生意。(卷一第80页)    “郭经理对我讲王绍江做拔毛机生意，只给2万” (卷六第66页)    

    2.本案中王绍江代表乙方与公司联营的2万元，整个协商过程只有郭振贵、杨启信、王绍江三人知道。(根据公司的规定借出500元就应该在公司经理会上通过，但是此事是郭振贵一人决定的)经营拔毛机发生风险后，郭振贵推卸责任，声称受了欺骗，而一审判决恰恰是在无其他充分证据的情况下，确认了郭振贵的与另二人迥然不同的证据的证明力，并以此作为定案的根据，这是不能令人信服的。

    这里仅举一例便足以证明郭振贵的证言并不可靠：     王绍江供述：(1987年春节前)我带20斤豆油到郭振贵家去，给他说：“那边拔毛机生意没做好，2万元钱暂时不能还。”他说：“过了年你先把本还上，利润以后再说。豆油他收下了。临走他送了我一付羊皮手套。(卷一第139——140页)     分析王绍江的供述和郭振贵的证言可以得知：(1)87年春节前王绍江是到过郭振贵家里去了；(2)王绍江到郭振贵家说到了2万元经营的风险，是符合情理的；(3)郭振贵推说到87年四月才发现钱汇到江西是不可信的。(卷一第141页)   

    3.公司保卫科、公司会计尹晓红、原公司经理李景龙、公司经营科长刘连厚、业务科长孙宗淑、经营部副经理翁玉龙、技术开发科陈琪、办公室副主任姚映修、业务员夏建耀、王祖斌等人，不是协商参予人，只能证明2万元发生风险后，郭振贵表白与自已无关，设法追款，或调查王绍江、李开云的情节，不能证明郭振贵事先并不知道2万元有可能用于生产拔毛机。换句话说，他们只能证明2万元发生风险以后郭振贵的态度，并不能明白无疑的证明郭振贵只同意联营海鱼，而不同意经营拔毛机。   

    4，公司的法人代表是经理郭振贵，上诉人杨启信当时作为公司的人秘科副科长只是根据郭振贵的授权，与新新综合商店代表王绍江协商并签定合同。公司是否出资、出资多少，决定权在郭振贵。事实上2万元也是经郭振贵的签发才汇出的。没有郭振贵的同意，既不可能与新新商店联营，也不可能投资2万元。郭振贵与上诉人杨启信的关系在民事法律关系上是受权人与受委托的关系。作为法人代表，如果发现了在合同履行的过程中没有按合同的约定实际履行，(即应该经营海鱼，而经营了拔毛机)，应该立即明确表示异议，或与对方交涉，或撤回授权。但是即使是按照王绍江在1987年第一次被收审期间的供述，郭振贵也没有明确提出反对意见，而是对王绍江说：“以前我们是不错的，不要让我和老杨坐蜡，争取把款还上，以后关系长着呢。”至于利润分成，郭说“你得交5千元”，后又说“你先把2万元还上，利润以后再说”。 (卷一第50页)春节前十几天，我到郭经理家对郭讲：“2万元搞拔毛机了，没有买鱼”，郭说不管你做什么，你抓紧还款，利润以后再说。(卷一第72页)     如果王绍江第一次被收审期间的供述是真实的，那么，郭振贵对生产拔毛机是默认的。根据民法通则第六十六条的规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作为否认表示的，视为同意。郭振贵对于因使2万元造成的后果应该承担法律责任。何况郭振贵事先是知道的呢？   

    5，在阅卷的过程中，辩护人也发现了王绍江、杨启信曾经有过欺骗经理郭振贵，假借经营海鱼而实际生产拔毛机的供述，但那是在1987年第一次收审期间在郭振贵等人的威逼、利诱下作的交待。(见一审辩护人提交的证据材料)我国刑事诉讼法规定严禁“以威胁、利诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”通过威胁、利诱的方法取得的所谓证据，无法律效力是不言而喻的。遗憾的是，一审判决所认定的事实，正是根据这些所谓的“证据材料”。这点请合议庭明察。    

    二、 徐州经济协作公司与山东省临沂解放路新新商店是协作性的联营关系。    

    1、 1986年5月起山东省临沂解放路新新商店业务员王绍江与徐州市经济协作公司有经常的业务关系。该公司经理郭振贵曾宴请王绍江(卷二第87页、115页)。1986年9月29日王绍江代表山东省临沂市解放路新新综合商店(乙方)与公司签定为期一个月、共同经营马鲛鱼的合同，合同规定：由甲方提供货款4万元，乙方负责购销及一切杂运费，结算分成以原始发票为依据，纯利润双方各半，期内货款利息由甲方负责，逾期的违约责任为货款的百分之十。事后双方一起去连云港落实货源，因质量不合要求而未成，货款如数带回徐州公司。同年10月31日又提供2万元，继续共同经营，口头约定双方权利、义务一如9月26日的合同条款。根据国家法律和有关规定，联营双方应该按照合同的规定共享权利，共担风险。联营中的任何一方不能只享受权利而不承担风险。郭振贵作为公司和法人代表在经营发生风险的情况下，推卸责任，于法不符。     请看王绍江供述：     “我又找杨科长，说这4万元能否叫我用”。“杨看我在连云港买鱼没办成，很同情我，答应给郭商量商量，”“老杨找郭经理，郭当着我的面说：还按合同执行，款4万不行，给2万。”(卷一第18页)     杨启信供述：     “郭对我说：‘小王又有鱼的生意，咱们可以先借给他2万元周转。’”“以原合同为准。”(卷一第81页)“郭说：‘分利还以4万元为准，不要重新订了。’”(卷一第109页)     郭振贵证言：“86年10月从连云港回来后，我答应给2万元，一切按合同执行”，“ ……这时马鲛鱼的合同开始生效，4万变成2万”。 (卷一第138页)“以合同为依据借给2万元现金，其他合同中的条款都不变。”(卷一第163页)     可见，徐州经济协作公司与新新商店不属于借贷关系，而是公司出钱商店组织购销，共同分享利润的联营关系：2万元尽管没有订立书面协议，但是口头商定，仍执行4万元合同的条款，应该认为是有效的，况且经理郭振贵的亲笔签名记录在案，根本不存在挪用公款归个人使用的问题。    

    2. 退一步讲，即使是在郭振贵不知道的情况下合同的另一方没有征得对方的同意，擅自改变了合同的内容，也只是违反经济合同法的行为。在联营中经营鱼的2万元用于经营了拔毛机，这是经营内容的改变。这时的公款性质并没有改变。可以说本案中所有的证据材料，毫无二致地证明这二万元是用于联营的(包括李开云的证言见卷一，第25页)杨启信也多次重申：“只要生意做成，这都是单位的事。”(卷一第20页)，当王绍江表示如果买不到鱼，要把这笔款作拔毛机的投资，杨启信表示：“我不管你买鱼还是做拔毛机生意，只要你把利润交上就行，别让我和郭经理坐蜡。”(卷一第39页)“不管你搞什么，只要交我们利润就行，原来4万元交1万元，2万元交5000元就行。”(卷一第61页)没有任何证据能证明是挪用归王绍江个人使用，或王绍江与杨启信二人合伙经营。辩护人认为，这是本案的关健所在。如果说存在什么挪用公款的话，那也不是上诉人杨启信，而是公司经理郭振贵。    

    3. 挪用公款罪是直接故意犯罪，即明知是公款，而故意挪作个人使用进行营利活动    或非法活动。过失不构成挪用公款罪，也不能因为王绍江在具体经营过程中遇到风险目前暂时没有收回，而不论其主观上有无挪用的故意，错误地追究其刑事责任。我国刑法反对只要有客观上的损害，而不论行为人主观上有无罪过的客观归罪。    

    最后，辩护人想就所谓杨启信挪用公款的处理经过发表一点意见。     早在1988年徐州市检察院对杨启信的问题进行了审查，认为够不上刑事处理，建议单位行政上考虑处理上(徐州市协作办副主任焦庆武的证言，见卷二第136页)，徐州市检察院举报中心主任李汝梅也证实这一点。在事过二年之后，在没有发现新的事实和证据的情况下，仍然是原有的事实、案情，却做出了有罪判决，这是不公正的，也有损于司法机关的形象和在群众中的威信。    

    综上所述，一审判决认定上诉人杨启信“身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取欺骗方法挪用公款数额较大归个人使用，且又不退还，使被挪用的公款遭到不可弥补的损失，应以贪污论处”，是错误的。基于本案中有关所谓杨启信“挪用公款”事实清楚，建议二审法院遵照刑事诉讼法第一百三十六条的规定，依法改判，对上诉人杨启信宣告无罪。     请合议庭考虑辩护人的意见。谢谢。                                 

律师：余向栋 

1991年2月5日